Drie nieuwe uitspraken inzake de Dienstenrichtlijn: hoe nu verder?

Met de nieuwe uitspraken inzake de Dienstenrichtlijn worden diverse argumenten en onderbouwingen geaccepteerd door de Afdeling. In Maastricht en Schijndel is de effectiviteit van brancheringsbeperkingen in algemene zin succesvol aangetoond. Wel vraagt de Afdeling in het geval van Maastricht en Schijndel nog om een nadere onderbouwing waarom de aangehaalde argumenten en voorbeelden ook van toepassing zijn op specifiek Maastricht en Schijndel. Pas daarna kan worden bezien of ook sprake is van de eis dat de maatregel niet verder gaat dan nodig. Kortom, de Afdeling vraagt gemeenten om nóg concretere en uitgebreidere onderbouwingen. Voor BRO is dit een uitdaging om samen met gemeenten nog effectiever te onderbouwen. Bij gemeenten ligt een duidelijke taak om het beleid coherent uit te voeren, ook in juridisch-planologische zin.

Afgelopen woensdag 18 december 2018 zijn drie belangrijke uitspraken gedaan in relatie tot de Dienstenrichtlijn, namelijk Amsterdam (201800734/1/A1), Maastricht (201603875/2/R3) en Schijndel (201600624/1/R3). De Dienstenrichtlijn beoogt de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten te vergemakkelijken. Het opleggen van beperkingen in branchering is mogelijk, mits deze voldoen aan de volgende eisen:

  • discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
  • noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
  • evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

In alle drie de zaken stond een bepaalde vorm van branchebeperking ter discussie. In Amsterdam ging het om een gebruikswijzigingsverbod voor eventuele nieuwe toeristenwinkels in een specifiek gebied en in Maastricht en Schijndel betrof het een geschil rondom een bepaling in het bestemmingsplan om een overmatige vorm van branchevreemd assortiment te beperken. Voor alle drie de zaken is gebleken dat de opgelegde beperkingen niet in strijd zijn met het discriminatieverbond en de noodzakelijkheidseis. Er was geen sprake van onderscheid naar nationaliteit en de noodzakelijkheid van de beperking is voldoende aangetoond, waarbij het beschermen van het stadscentrum en de leefbaarheid relevante motieven zijn in het kader van het algemeen belang.

De beperking in Amsterdam blijkt ook te voldoen aan de evenredigheidseis, wat betekent dat geen sprake is van strijdigheid met de Dienstenrichtlijn. In Maastricht en Schijndel kan nog niet volledig worden uitgemaakt of wordt voldaan aan de evenredigheidseis, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Met name de evenredigheid staat (deels) nog ter discussie. De evenredigheid staat centraal in dit artikel.

Hoe onderbouw je de evenredigheid?
Op basis van de drie uitspraken blijkt dat het primair gaat om de geschiktheid van de maatregel om het nagestreefde doel te bereiken. De geschiktheid kan met de volgende vragen worden aangetoond:

  • Handelt de gemeente coherent en systematisch om het nagestreefde doel te bereiken?
  • Is de maatregel effectief om het nagestreefde doel te bereiken?
  • Gaat de maatregel niet verder dan nodig om het nagestreefde doel te bereiken en zijn er (aantoonbaar) geen andere, minder beperkende maatregelen mogelijk?

Coherent en systematisch
In de beoordeling of een maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, vereist de Afdeling onder meer een coherent en systematische nastreving hiervan (hypocrisietest). In Schijndel beroept appelante zich op ongelijke behandeling, omdat binnen een ander bestemmingsplan andere (ruimere) brancheringsregels gelden. Volgens de Afdeling heeft de gemeente goed onderbouwd waarom dit niet in strijd is met coherent en systematische wijze van nastreving, omdat de ruimere branchering geldt voor een winkel met een bovenregionale aantrekkingskracht. Dit blijkt daarmee op basis van deze uitspraak een ruimtelijk relevant argument te zijn om te mogen afwijken van ‘standaard’ branchebeperkingen.

In Maastricht wordt door de Afdeling onderscheid gemaakt tussen nevenassortiment dat aansluit op het toegestane hoofdassortiment en branchevreemd assortiment. Aangezien appelante behoefte heeft aan branchevreemd assortiment en de gemeente dit doorgaans niet toestaat, ook niet in de door appelante aangehaalde voorbeelden, voldoet de argumentatie van de gemeente Maastricht aan de hypocrisietest. In algemene zin moet op basis van deze uitspraak geconcludeerd worden dat gemeenten nadrukkelijk een opgave hebben op coherent en systematisch het beleid uit te voeren, zowel in de juridisch-planologische doorvertaling naar bestemmingsplannen als in de algehele uitvoering. In de praktijk is dit momenteel veelal niet het geval.

Effectiviteit
In zowel de uitspraak van Maastricht als Schijndel zijn door de gemeenten veel analyses aangeleverd op basis van specifieke gegevens. Veel argumenten en cijfers worden door de Afdeling geaccepteerd als bewijs van de effectiviteit van een bepaalde vorm van branchebeperkingen. Daarbij stelt de Afdeling dat een maatregel voor de evenredigheidstoets slaagt indien hij kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling en dat deze niet noodzakelijkerwijs zelfstandig deze doelstelling hoeft te kunnen verwezenlijken. Het gaat concreet om het volgende:

  • De Afdeling gaat mee in de argumentatie van ‘salamitactiek’. Het overwegen van ‘losse’ initiatieven ten aanzien van brancheverbreding leidt op termijn tot een ondermijning van het behalen van de gestelde doelen, namelijk beschermen van het centrum en de leefbaarheid.
  • De Afdeling stelt dat oog moet zijn voor de effecten van het ‘bredere pakket aan brancheringsmaatregelen’. In Maastricht en Schijndel accepteert de Afdeling de onderbouwing dat het toevoegen van een branchebeperking op een specifieke plek past in het totale pakket, omdat op andere locaties in Maastricht en Schijndel ook branchebeperkingen worden opgelegd. De Afdeling haalt hier het voorbeeld aan van het uitsluitend toestaan van volumineuze goederen in de periferie. Het brede pakket is daardoor met succes op effectiviteit onderbouwd.
  • De Afdeling stelt dat naast het onderbouwen van de effectiviteit van het brede pakket aan brancheringsmaatregelen ook moet worden aangetoond dat een specifiek onderdeel van het brede pakket (dus de branchebeperkingen op een specifieke locatie) bijdraagt aan het behalen van het doel. Hiervoor gelden, aldus de Afdeling, minder hoge eisen dan voor de analyse van het hele pakket aan maatregelen.
  • In Maastricht is een voorbeeld aangehaald waarbij de effecten van brancheverruiming in de regio Twente is vergelijken met de regio Zuid-Limburg. Deze effecten zijn aangetoond op basis van het benoemen van een afname van kooporiëntatie op binnensteden (in steden waar veel brancheverruiming plaatsvindt), voorbeelden uit het buitenland en leegstandcijfers. De wijze van onderbouwing, uitgevoerd door BRO, wordt door de Afdeling geaccepteerd en hiermee is de effectiviteit van een totaal pakket aan brancheringsmaatregelen in algemene zin aangetoond met specifieke gegevens.
  • De Afdeling benadrukt echter ook dat moet worden aangetoond dat de algemene situatie ook toepasbaar is op de specifieke situatie in de betrokken gemeente. De Afdeling sorteert hierbij alvast voor op het feit dat de gemeente er in beginsel van mag uitgaan dat dit het geval is.
  • Aangezien de vorige overweging niet concreet is benoemd in Maastricht en Schijndel, moet hier nog nader aandacht aan worden besteed. Concreet moet aanvullend worden onderbouwd dat de situatie in Maastricht en Schijndel niet zo bijzonder of afwijkend is ten opzichte van de situatie zoals aangehaald in de voorbeelden, dat ook hier geldt dat de brancheringsmaatregelen effectief zijn.

Niet verder dan nodig
Aangezien Maastricht en Schijndel nog een specifieke toepassing op de lokale situatie vereisen, heeft de Afdeling geen concrete uitspraak gedaan over het punt ‘niet verder dan nodig’. Ook hier wordt herhaald dat voor dit onderdeel ‘specifieke gegevens’ noodzakelijk zijn en dat moet worden aangetoond dat geen andere, minder beperkende maatregelingen beschikbaar zijn.

Voor meer informatie: Robin van Lieshout, E robin.van.lieshout@bro.nl, M 06 06 148 793 76 en Wanda Blommensteijn,
E wanda.blommensteijn@bro.nl, M 06 150 726 51.