Dienstenrichtlijn; the story continues…

Recent heeft de Raad van State twee uitspraken gedaan die nieuw licht werpen op de Dienstenrichtlijn problematiek (ABRS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965). Uit de uitspraken inzake Appingedam (ABRS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:206), maar ook Amsterdam, Maastricht en Schijndel (Amsterdam (201800734/1/A1), Maastricht (201603875/2/R3) en Schijndel (201600624/1/R3)) bleek al dat de effectiviteit van een detailhandelbeperkende regel (bijvoorbeeld een brancheringsregel) aangetoond moet worden met behulp van een concreet onderzoek met specifieke gegevens. Uit de tussenuitspraak Appingedam werd niet geheel duidelijk hoe diepgaand dat onderzoek moest zijn.

De Raad van State gaf aan dat de effectiviteit van de maatregel onderbouwd moet worden met een analyse van specifieke gegevens zoals:

  • onderzoek naar effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid;
  • koopstromenonderzoek;
  • gegevens over effecten van detailhandelsbeleid in krimpregio’s;
  • effecten van branchering in krimpregio’s.

Uit de uitspraken inzake Maastricht en Schijndel bleek dat men niet aannemelijk hoeft te maken dat de beperking op zichzelf leidt tot verwezenlijking van het doel. Wel moet aannemelijk gemaakt worden dat de beperking een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen. Dat wil zeggen dat een voldoende verband moet zijn tussen het onderdeel en het hele pakket. Hiertoe moet een analyse uitgevoerd worden van het effect van het pakket aan maatregelen, waarbij ook de effecten van het pakket van maatregelen op andere locaties binnen de gemeente moeten worden betrokken. Met andere woorden; het gehele, gemeentebrede toetsingskader moet getoetst worden op de geschiktheid om het uiteindelijke doel te bereiken.
Zie ook: Drie nieuwe uitspraken inzake de Dienstenrichtlijn: hoe nu verder?

Daar waar in de voornoemde uitspraken de focus veelal lag op de (diepgang van de) onderbouwing en de daarvoor te gebruiken gegevens, wordt in de meest recente uitspraken over de perifere vestiging van sportwarenhuizen in de provincie Zuid-Holland met name geconcentreerd op de vormgeving van de planregeling. Van belang hierbij is dat een bepaling die strijdig is met de Dienstenrichtlijn, door de rechter buiten toepassing gelaten moet worden. In dit geval was in de Verordening Ruimte van Provincie Zuid-Holland oorspronkelijk een limitatieve lijst opgenomen van branches die in de periferie toegestaan werden. Deze brancheringsmaatregel was opgenomen om leegstand te voorkomen en leefbaarheid te behouden. Onderbouwd is ook met diverse rapportages en koopstromenonderzoeken dat dit beleid effectief is geweest en coherent en systematisch nagestreefd is. De Afdeling oordeelt hierover dat, in lijn met eerdere jurisprudentie (ABRS 21-12-2011, 201011486/1/H1), voorkomen van leegstand en behoud van leefbaarheid ruimtelijk relevante aspecten zijn. Qua noodzakelijkheid is dit in lijn met de Dienstenrichtlijn.

Bezien vanuit evenredigheid oordeelt de Afdeling dat het gebruik van een limitatieve lijst onvoldoende onderbouwd is, omdat hiermee geïmpliceerd wordt dat andere vormen van detailhandel niet toegestaan zijn in de periferie. Echter is onvoldoende onderbouwd waarom detailhandel in naar aard en omvang vergelijkbare branches en goederen niet toegestaan wordt in de periferie. Hiermee wordt immers het doel van de regeling (voorkomen van leegstand en behoud van leefbaarheid) niet gediend en is de regeling dus niet geschikt om de nagestreefde doelen te bereiken. Vanwege strijdigheid met de Dienstenrichtlijn moet deze bepaling dan ook buiten toepassing blijven. Later is de regeling aangepast, waarbij men in plaats van een limitatieve lijst het zogenaamde ‘inpasbaarheidscriterium’ geïntroduceerd heeft. Dit betreft detailhandel in goederen die qua aard of omvang van de aangeboden goederen niet of niet goed inpasbaar is in de centra. Dit is wel dienstbaar aan de gestelde doelen en daarmee dus niet in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Vervolgens heeft de Afdeling beoordeeld of de regeling effectief is om de nagestreefde doelen te bereiken. Hiertoe moeten de effecten van de hele regeling (“het brede pakket aan branchemaatregelen”) beoordeeld worden. In dit geval constateert de Afdeling dat de regeling geen expliciete bepaling bevat waarmee een uitzondering gemaakt kan worden op het eerdergenoemde inpasbaarheidscriterium, mocht dit leiden tot een specifieke beperking van het dienstenverkeer dat niet bijdraagt aan de nagestreefde doelen. Daartoe interpreteert de Afdeling de algemene ontheffing uit de regeling richtlijnconform. Met andere woorden, als in een concreet geval het dienstenverkeer onnodig beperkt zou worden (bijvoorbeeld als een winkel in de periferie geweigerd zou moeten worden op basis van het inpasbaarheidscriterium, maar dit concrete initiatief zou niet leiden tot leegstand of vermindering van leefbaarheid), kan middels de ontheffing toch voorkomen worden dat strijd met de Dienstenrichtlijn ontstaat in een specifiek geval. Daarom kan de regeling toch in overeenstemming gebracht worden met de Dienstenrichtlijn.

Belangrijkste conclusies   
De drie (voor de praktijk) belangrijkste conclusies zijn dat behoud van leefbaarheid expliciet als ruimtelijk relevant aspect en dwingende reden van algemeen belang is geaccepteerd door de Raad van State. Daarnaast is het van belang dat een bepaling buiten toepassing kan worden gesteld als deze strijdig is met de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld als deze verder gaat dan nodig om de gestelde doelen te bereiken. Ten slotte geeft deze uitspraak heel duidelijk aan, dat in een regeling altijd een ‘ontsnappingsmogelijkheid’ ingebouwd moet worden om te voorkomen dat in een specifiek geval brancheringsmaatregelen tot een ongeoorloofde beperking in het kader van de Dienstenrichtlijn zouden leiden. Het is dan ook aan te raden om in bestemmingsplannen met brancheringsregelingen altijd een dergelijke ‘ontsnappingsclausule’ in te bouwen, bijvoorbeeld middels een afwijkingsbevoegdheid. Dit kan mogelijk een relatief eenvoudige manier zijn om (vigerende) bestemmingsplannen ‘Dienstenrichtlijn proof’ te maken. Uiteraard ontslaat men dit niet van de plicht om in aanvulling hierop ook een degelijke beleidsmatige onderbouwing en juridische analyse op te stellen!

Voor meer informatie: Robin van Lieshout, E robin.van.lieshout@bro.nl, M 06 06 148 793 76  en Wanda Blommensteijn,
E wanda.blommensteijn@bro.nl, M 06 150 726 51.